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Der Tenor des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln ist, dass er daraufhin weist, die Berufung der Beklagten gegen das am 13.08.2013 verkündeten Urteils der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 29 O 22/13 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt als unbegründet zurückzuweisen. Außerdem erhält die Beklagte die Gelegenheit zur Stellungnahme zur Stellungnahme. Diese muss innerhalb von drei Wochen ab Zugang des Beschlusses ergehen.

OLG Köln

Das OLG Köln begründet dies damit, dass gem. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO eine Berufung der Beklagten offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Des Weiteren ist es nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung gem. § 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung beruht. Auch rechtfertigen hier keine zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Laut dem OLG hat die Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung. Das OLG verweist auch darauf, dass ein Urteil des Senats nicht erforderlich zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist. Ebenso ist eine mündliche Verhandlung aus anderen Gründen nicht Geboten. Der Klage wurde auch vom Landgericht zu Recht stattgegeben, auch wurde die Widerklage zu Recht abgewiesen.

Dienstvertrag

Aus dem aus § 611 Abs. 1 BGB begründeten Rechtsverhältnis eines Dienstvertrages schuldet die Beklagte der Klägerin das noch ausstehende Resthonorar für den Monat April 2011 in Höhe von 806,13 €. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erfolgt die Zuordnung von EDV-Verträgen pp. zu den Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuches nach dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leistungsbeschreibung und dem hieran anknüpfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, und rechtfertigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit Verträgen, die ähnliche Gegenstände betreffen (vgl. zu Internetsystemverträgen BGH, Urt. v. 04.03.2010 – III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 m.w.n.). Bei typengemischten Verträgen, die im Zusammenhang mit Leistungen im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung in der Regel vereinbart werden, sind für jede Leistung die Vorschriften des entsprechenden Vertragstyps des BGB heranzuziehen, es sei denn, die Eigenart des Vertrages verbietet eine solche Vorgehensweise; dann ist das Recht denjenigen Vertragstypus heranzuziehen, der den rechtlichen oder wirtschaftlichen Schwerpunkt des Vertrages bildet (vgl. dazu BGH, Urteil v. 29.10.1980 – VIII ZR 326/79, NJW 1981, 341 f.; Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, Überbl. v § 311, Rz 24 ff.).

Grundlage

Auf der Grundlage dieser Kriterien unterfällt das Vertragsverhältnis der Klägerin und des beklagten einheitlich dem Dienstvertragsrecht des BGB. Der Dienstvertrag ist ein gegenseitiger schuldrechtlicher Vertrag, in dem sich der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere zur Leistung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Der Dienstverpflichtete schuldet – anders als bei dem Werkvertrag – nicht die Herstellung und Verschaffung eines individuellen Werkes, sondern allein die nicht erfolgsbezogene Leistung der versprochenen Dienste.

Die Einordnung als Dienstvertrag ergibt sich aus der Auslegung des Vertrages zwischen der Klägerin und der beklagten mit Rücksicht auf den verfolgten Zweck und die Leistungsbeschreibung. Es liegen keine Hinweise vor, dass es sich hier um einen Werkvertrag handeln könnte.

Webshop

Die Beklagte wandte sich mit dem Ziel an die Klägerin, dass ihr Webshop den Umsatz steigere. Dies tat sie, da die Klägerin als Betreiberin einer Werbeagentur über die nötigen Fachkenntnisse verfügt. Die Vertragsverpflichtungen beschränkten sich auch nicht nur auf eine Optimierung des betriebenen Webshops, es wurde schlussendlich ein Marketing-Vertrag abgeschlossen, der auch die Vermarktung und Bewerbung auf unterschiedlichen Wegen einschloss. So beinhaltet der Leistungsbereich „H-Adwords“ eine internetbasierte Werbekampagne, bei dieser die Anzeigen der Beklagten ausschließlich bei der Eingabe vorher definierter Suchworte in das Eingabefenster der Suchmaschine H erscheinen und nach der die Vergütung bei entsprechendem „Klick“ des Anwenders auf die Anzeige anfällt. Auch die Leistungsinhalte Affiliate-Marketing und die Listung der Beklagten bei den einschlägigen Preissuchmaschinen beschreiben vor allem in der Zusammenschau mit der Vereinbarung des monatlich zu entrichtenden Pauschalhonorars Marketingaktivitäten, bei denen nicht etwa der Entwurf einer Anzeige oder eines Vertragswerkes mit dem Werbepartner als werkvertragliche Leistung im Vordergrund stehen, sondern die eine Dienstleistung zum Inhalt haben (zum Werbeagenturvertrag vgl. insoweit OLG Hamburg, Urteil v. 29.08.1996 – 3 U 121/95, juris). Demgemäß werden auch Online-Marketingverträge von der Rechtsprechung ohne Weiteres dem Dienstvertragsrecht unterworfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 05.05.2011 – I-10 U 51/11 u.a., juris; LG Düsseldorf, Urteil v. 13.06.2013 – 23 S 168/12, juris; Urteil v. 06.10.2010 – 23 S 267/09 u.a., juris).

Marketingvertrag

Eine Einordnung als Werkvertrag ist trotz einiger vertraglichen Verpflichtungen nicht gegeben. Dies wird deutlich darin, dass die Vergütung der Klägerin zunächst pauschal angesetzt wurde und die Umsatzprovision kann allenfalls als Bonus verstanden werden. Als Schwerpunkt des Vertrages ist die Beratung und die Umsetzung von Marketingmaßnahmen zu sehen und daher ist hier ein Marketingvertrag zu erkennen, der einheitlich dem Dienstvertragsrecht zu unterstellen ist. Auch wenn man unterstellen würde, dass die Suchmaschinenoptimierung dem Werksvertragsrecht unterliegen würde, könnte die Beklagte keine Gewährleistungsrechte geltend machen.

Der Senat nimmt auf die überzeugenden und ausführlichen Erwägungen des Landgerichts Bezug, dass die Besucherzahlen und auch der Umsatz des Webshops gesteigert werden konnten, auch wenn es nicht den Erwartungen entsprach, und stimmt diesen zu. Dies begründet auch, dass kein Erfolg der Berufung insofern der Verurteilung der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Honorare, gegeben ist. Der Senat kann eine Pflichtverletzung der Klägerin bezüglich der Aufklärungspflicht, insbesondere, dass der Webshop für die Suchmaschinenoptimierung nicht geeignet gewesen sei, nicht feststellen.

Optimierung des Webshops

Das der Webshop nicht für die Optimierung geeignet sei, wurde von der Klägerin bestritten. Die Beklagte trägt auch keine Umstände vor, die das Gegenteil beweisen. Die Klägerin hat sogar eine Sitemap implementiert und weitere Maßnahmen zur Optimierung, auch betreffend den Quellcode, vorgeschlagen. Das die Maßnahmen ohne Erfolg geblieben sei, kann auch nicht abgeleitet werden, da die Besucherzahlen des Webshops gestiegen sind.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten eine Anpassung oder ein weiteres Festhalten am Vertrag unzumutbar gewesen sei. Ebenso ist ein Kündigungsrecht aus § 313 Abs. 3 S. 2 BGB nicht entstanden, da die Suchmaschinenoptimierung nur einen Teil der geschuldeten Leistung darstellte.

Zum Schluss wird darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Berufung eine Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren bedeuten würde.